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扬尘治理造成工期延误的法律风险分析

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引言
 
近年来随着城市建设速度的加快以及生态环境的恶化,各级政府持续推进大气污染防治攻坚工作,环保风暴不断升级,建筑行业作为扬尘治理的重点也深受影响。省级党委、政府对负有领导责任的县(区)长及有关人员实施量化问责制度,进一步加剧了建筑行业扬尘治理工作的严峻形势。特别是每年秋冬供暖季节,各地均会出台大气污染综合治理攻坚方案,施工单位通常从每年10月份至次年3月份近半年的时间无法正常施工,工期严重拖延。由于工人每年实际工作时间缩水近半,人工费大幅上涨。环保风暴导致的限额停产,同时造成钢材、商砼等材料成倍上涨。因此,很多施工企业在合同履行过程中都面临成本上涨、项目亏损的情况。以郑州市2018年秋冬季大气污染防治攻坚为例,行政部门对存在视频监控不到位、施工围挡不到位、主要道路硬化不到位、车辆冲洗设施不到位等硬件不到位问题及工地信息数据不完善问题的工地,实行“一票停工制”,被责令停工整改的工地达910个。
 
 一、扬尘治理历程
 
由于近年来空气污染严重,自2015年《环境保护法》实施以来,环保政策出台频率加大。2016年后相继推出“6个100%”、“7个100%”“8个100%”、封土令等政策规定,各地在年底供暖期间也均会出台大气污染防治攻坚方案。
以河南省为例,在2016年上半年74个重点城市空气质量排名中,郑州市为倒数第3名。2016年7月10日起,郑州市对全市2197个工地实行“6个100%”,即施工工地100%围挡、物料堆放100%覆盖、出入车辆100%冲洗、施工现场地面100%硬化、拆迁工地100%湿法作业、渣土车辆100%密闭运输,未达要求的一律停工整改。与此同时,河南省住建厅为实现降尘任务,要求河南省所有工地做到“6个100%”。
2017年8月28日环保部出台《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动量化问责规定》,要求切实做好2017-2018年秋冬季(2017年10月-2018年3月)大气污染防治工作,坚决打好“蓝天保卫战”。该规定适用于京津冀大气污染传输通道城市(包括北京市,天津市,河北省石家庄、唐山、保定、廊坊、沧州、衡水、邯郸、邢台市,山西省太原、阳泉、长治、晋城市,山东省济南、淄博、聊城、德州、滨州、济宁、菏泽市,河南省郑州、新乡、鹤壁、安阳、焦作、濮阳、开封市,以下简称“2+26”城市)有关党政领导干部在大气污染综合治理工作中失职失责行为的问责工作。
2017年11月15日至2018年3月15日,传输通道城市和洛阳、平顶山、三门峡3个重点城市,实施“封土行动”。城市建成区内停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁(拆除)施工,停止道路工程、水利工程、土地整治等土石方作业。同时河南省于2017年要求扬尘治理必须达到“7个100%”,2018年又推出史上最严的“8个100%”。
  
 
二、因扬尘治理导致工期延误的情形
 
以郑州市为例,扬尘治理实行常规化管理与秋冬季治理相结合的模式,也即是将4-9月份常规化管理时期督查工地发现问题数量与秋冬季攻坚时期优惠政策相结合。按照《郑州市2019年施工工地扬尘污染防控精细化管理专项行动方案》的规定,在秋冬季节郑州市各项目必须响应重污染天气应急管理,按以下4种管控措施进行限额停产。在4-9月份常规化管理期间,各项目也可能因突发环境污染、大型国际会议、大型体育赛事等情况而被要求临时限额停产,造成工期延误。
 
(一)红色管控(I级响应)
 
除经市政府批准的应急抢险工程外所有项目全部停止施工,物料运输车辆全部禁运。
如郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室于2019年2月25日发布的《关于进一步加严红色预警应急减排措施的紧急通知》要求:2019年2月21日,市人民政府办公厅发布《关于将重污染天气II级响应调整为I级响应的通知》(郑政办明电〔2019〕46号),于2月21日22时,将重污染天气橙色预警II级响应调整为红色预警I级响应。对经批准允许生产、施工的工业企业和民生工程(因保障安全的应急抢险工程、绿化工程除外),自2月26日0时起,全部停止生产、施工,停止渣土运输和物料运输,辖区政府组织“三员”驻场,严格监督落实到位;本次红色预警解除后,按原批准要求执行。
(二)橙色管控(II级响应)
 
允许抢险类民生工程项目在达标情况下正常组织施工;允许一类民生工程项目、绿牌工地进行除土石方作业外的其他工序作业;二类民生工程项目和其他非民生工程项目,停止施工。
如郑州市人民政府办公厅于2019年2月17日发布的《关于将重污染天气Ⅲ级响应调整为Ⅱ级响应的通知》要求:根据郑州市空气质量会商意见,预计2月17日—2月23日将出现中至重度污染过程,按照《郑州市人民政府关于印发郑州市重污染天气应急预案(2018年修订)的通知》(郑政文〔2018〕177号),经郑州市政府研究决定,2月17日18时将重污染天气Ⅲ级响应调整为Ⅱ级响应。
 
(三)黄色管控(III级响应)
 
允许抢险类民生工程、一类抢险类民生工程项目、绿牌工地在达标情况下正常组织施工;二类民生工程项目和其他非民生工程项目,停止施工。
如郑州市人民政府办公厅于2019年3月12日发布的《关于将重污染天气II级响应调整为III级响应的通知》要求:根据我市空气质量会商意见,按照《郑州市人民政府关于印发郑州市重污染天气应急预案(2018年修订)的通知》(郑政文〔2018〕177号),经市政府研究,决定自3月12日19时将重污染天气II级响应调整为III级响应。
 
(四)临时管控
 
允许抢险类民生工程、一类民生工程项目、绿牌工地在达标情况下正常组织施工;允许二类民生工程项目在达标情况下进行除土石方作业外的其他工序作业;其他非民生工程及非绿牌工地项目,停止施工。
如郑州市人民政府办公厅于2018年12月26日发布的《关于将重污染天气应急管控调整为不利气象条件临时管控的通知》要求:根据省环境攻坚办《关于解除重污染天气预警的通知》(豫环攻坚办〔2018〕80号)要求,按照《郑州市人民政府关于印发郑州市重污染天气应急预案(2018年修订)的通知》(郑政文〔2018〕177号),经市政府研究决定,于2018年12月26日15时解除重污染天气预警。但近几日风力较大,决定同时实施不利气象条件临时管控,重点防范扬尘污染,执行以下临时管控措施:……。
 
(五)施工单位扬尘治理不达标被责令停工(未做到6/7/8个100%)
 
如施工单位未按照行政主管部门规定的“6/7/8个100%”进行施工管理,也会被行政主管部门责令停工整改。近年来,尽管施工单位一再提高精细化施工管理,避免扬尘污染,但是建筑工地毕竟是和钢筋、水泥、砖头打交道的地方,施工单位也很难做到尽善尽美。在政府基于某些无法严明的理由需要工地停工时,如领导视察、政绩考核等,施工单位也总能被冠以扬尘治理不达标而面临停工整改。
 
(六)其他情况
 
在非供暖期间,政府基于突发环境污染,或者大型国际会议、大型体育赛事等对市容市貌和环境条件要求较高时也会临时安排限额停产,对工期也会产生一定影响。
如郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室于2019年7月15日发布的《关于停止渣土车运输的紧急通知》要求:当前我市NOx浓度居高不下,为尽快扭转不利局面,按照《郑州市臭氧污染天气管控方案(试行)》(郑环攻坚办〔2019〕146号),经市政府同意,自7月15日14时起市区三环内渣土车停运(经市政府批准的应急抢险工程、重点民生工程、绿色工地除外)。臭氧污染中度管控措施解除后可恢复运输。
 
 三、扬尘治理管控措施以微信通知为常态,不排除口头通知
 
在严峻的量化问责制度下,扬尘治理成为各级政府的政治任务和政绩需要。街道办作为行政问责的最后一环,面对众多的建筑工地,其通常会将辖区内的各个项目纳入集中管理微信群。在扬尘治理攻坚办等政府部门发布扬尘治理管控文件后,街道办会张贴公告或在微信群里发布管控通知。
因政府部门不会下发直接的书面文件,对建设单位和施工单位证据收集、管理的要求较高,需要及时保存微信通知和文件要求。有些项目进入诉讼纠纷时,经常遇到建设单位或施工单位因管理人员流动而退出微信群,以及管理人员删除微信内容的情况。同时也存在政府部门仅通过会议或电话等形式口头通知的情况,此时对证据收集、管理的要求更高。而且政府部门在发布管控文件后,迫于问责压力和政绩需要,也会施以更加严格的口头要求。如果未及时将管控内容保存固定下来,在出现纠纷时,对于这些过程性证据通常难以再恢复,只能寄希望于文件检索或间接证据予以证实。
 
  四、因扬尘治理造成的工期延误及损失如何分担
 
归结上述工期延误的情形,大致可以分为两类,一是施工单位自身扬尘治理不力被责令停工,二是“封土令”、重污染应急响应措施等政府行为导致停工。
 
(一)施工单位扬尘治理不力被责令停工整改
 
此种情况下法律关系比较简单,施工单位未按照行政主管部门规定的扬尘治理措施进行施工管理,被行政主管部门责令停工整改,应由施工单位自己承担停工损失,工期不予顺延。
 
(二)“封土令”等政府行为是否属于不可抗力,由此造成的工期延误及损失如何分担
 
1.不可抗力的构成要件
《民法总则》第一百八十条第二款规定:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《合同法》第一百一十七条第二款规定:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)17.1条规定:不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
通过《民法总则》、《合同法》及《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的相关规定,我们可以看出所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。
 
2.“封土令”等政府行为是否属于不可抗力存在一定争议
由于近年来空气污染严重,自2015年《环境保护法》实施以来,环保政策出台频率加大。2016年后相继推出“6个100%”、“7个100%”“8个100%”、封土令等政策规定,各地在年底供暖期间也均会出台大气污染防治攻坚方案。虽然施工企业于2016年之前签订施工合同时未预见到国家防治大气污染的决心和扬尘治理的严重性,合同条款中未对工期、价款等作出相应的调整措施。但是在此之后,应该能够对此趋势有所预见,作出合理的风险调控。因此,“封土令”等政府行为是否属于不可抗力存在一定争议。
支持案例:河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民终16553号民事案件
法院认为:由于在施工过程中,遇政府下达停工、封土令等客观原因,致使原告所购买的房屋停工107天,无法进行施工,该原因符合双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定,属不可抗力等不能遇见的原因所造成的,交房日期应予顺延至2018年3月17日。
否定案例:新郑市人民法院(2019)豫0184民初3331号民事案件
法院认为:关于奥星公司辩称因政策原因导致逾期交房,因扬尘治理采取的封土令并非2017年才开始实施,奥星公司在约定交房日期时也应当对此项因素予以充分考虑,故本院对该项辩称不予采信。
 
3.如果能认定“封土令”等政府行为属于不可抗力,工期延误及停工损失如何分担
按照《合同法》第117条的规定和《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条的规定,因不可抗力事件导致延误的工期应予以顺延,产生的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担:
(1)合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担。
(2)发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责,并应承担相应费用。
(3)承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担。
(4)停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担。
(5)工程所需清理、修复费用,应由发包人承担。
(6)不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担。
(7)不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。
(8)因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。
《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用条款第17.3条对上述调整方式也有相应的描述,如果合同文本选择的就是13示范文本,可以直接适用;即使并未选择适用13示范文本,也可以作为交易惯例进行援引适用。但是13清单计价规范和13示范文本关于不可抗力责任描述的情形均未包含材料上涨部分。13清单计价规范第3.4.1条规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。第9.8.2条规定:“承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度;当没有约定,且材料、工程设备单价变化超过5%时,超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费”。因此,即使在合同明确约定材料价格不予调整的情况下,对于政府行为造成工期延误以及环保风暴导致的材料价格暴涨,施工单位也可援引情势变更原则和公平原则,要求调整材料价格。
 
4.如果能认定“封土令”等政策不属于不可抗力,工期延误及停工损失如何分担。
(1)《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
施工单位可据此主张因第三人原因,即政府行为导致工程无法继续施工,发包人应向承包人承担违约责任。此时,工期应予以顺延,发包人应赔偿承包人由此造成的人材机损失。
(2)《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”
《合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”
施工单位可据此主张发包人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方施工合同,发包人负有及时为承包人施工提供施工场地、施工条件的义务。因发包人原因导致停工时,发包人应赔偿承包人由此造成的人材机损失,并顺延工期。
 
 五、签订合同时未预见到扬尘治理措施费增加,是否可依据政策性文件调整安全文明施工措施费
 
以河南省为例,河南省住建厅于2016年8月2日发布豫建设标〔2016〕47号规定:“房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费已包含在我省现行计价办法的安全文明施工措施费中,由于防治标准提高,此费用已不能满足现场需要,现对房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费在《关于调整河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法的通知》(豫建设标2014)57号)费率的基础上进行调增”。
签订合同后是否可以调整安全文明施工措施费,要看合同约定的风险范围是否包含政策性调整,“政策性调整”可以理解为当地政府发布的调价文件。当地政府发布的调价文件并非效力性强制性规定,只有在合同中约定风险范围包括“政策性调整”时,安全文明施工措施费才能按政府调价文件进行调整。
 
 六、提示建议
 
司法实践中,导致工期延误的原因比较多,可能同时存在建设单位、施工单位、不可抗力等因素。因此法院在裁判时也难以区分各方当事人的责任,通常采取工期鉴定的方式,由鉴定机构对建设工程工期进行鉴定,以确定工期延期的天数、延期的原因、责任承担主体以及损失的数额。在建设工程合同纠纷案件中常见的三类鉴定为造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定,其中工期鉴定难度最大,而且能够做工期鉴定的机构也较少。司法鉴定本来是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。工程造价鉴定、质量鉴定都可以由专业人士依据施工图纸和现场勘验等进行鉴别和判定。但是工期鉴定较依赖于证据,在没有证据的情况下,鉴定机构也只能大致推断工期延误的原因,而无法精确判断各方当事人的责任大小;在有充分证据的情况下,当事人自己也可以通过加减乘除进行计算。因此,司法实践中关于工期延误的鉴定较为混乱,没有统一的尺度和指导意见,建设单位以及施工单位在施工过程中应注意过程资料的收集整理,将对自己有利的证据完善固定下来。出现纠纷后,也应积极检索相关政府文件,以便扭转证据不足的劣势。
随着扬尘治理的不断升级,建设单位和施工单位在招标和签订合同时也要合理评估风险,明确约定人工费和材料价格的调整方式。作为建设单位,要求施工单位承担无限风险,也可能面临违反清单计价规范的风险,特别是合同采用工程量清单计价模式的情况下。双方签订合同时倒不如合理分担风险,如约定材料上涨超过合同价格15%时才予以调整,超过部分建设单位承担10%,施工单位承担90%。上述分担方式诚然较为极端,施工单位从事建筑活动,也是以逐利为目的,在项目确定亏损的情况下,施工单位也不可能正常施工下去,要么偷工减料,要么拖延工期,都会对项目整体目标产生一定影响。因此,建议双方在签订合同时,本着互利共赢的原则,合理分担风险,避免产生不必要的诉讼成本。
 崔鹏飞律师

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